di Alessandra Cocco

La disponibilità di una misura di prevenzione alla pandemia della portata del vaccino contro il Coronavirus (SARS-CoV-2), ha innescato un dibattito sulla sua somministrazione e in particolare sulla possibilità ed opportunità di imporlo o limitarsi ad una raccomandazione, finanche rafforzata da penalizzazioni di vario genere per chi rifiutasse la somministrazione del vaccino .
L’ordinamento italiano, d’altronde, conosce numerosi casi di vaccinazioni rese obbligatorie da norme di legge per singole categorie di persone o per tutti . Ma nella fattispecie del SARS-CoV-2 il governo italiano non si è ancora espresso, siccome tutti i governi dei paesi dell’Unione Europea .
Nell’ambito di un rapporto di lavoro, la discussione si è sviluppata fra la dimensione solidaristica e collettiva del diritto alla salute (art. 32, c. 1 Cost.) e l’interesse individuale a non essere sottoposto a trattamenti sanitari imposti.
Alcuni operatori di diritto si sono posti la questione , se sia consentito a un imprenditore richiedere la vaccinazione, come misura di sicurezza, ai propri dipendenti che abbiano l’effettiva possibilità di sottoporvisi . Ovvero se il vincolo non previsto da una legge per la generalità delle persone possa – senza che sia violato l’art. 32 Cost. – essere attivato a carico di alcune categorie per effetto del contratto di lavoro.

La vaccinazione rientra senz’altro tra le misure che possono essere considerate in sede di giudizio di idoneità del lavoratore e adottate negli ambienti di lavoro in cui il Covid1-9 (SARS-CoV-2) sia introdotto intenzionalmente nel ciclo produttivo, come ad esempio nei laboratori di ricerca o di diagnostica, o quando la sua presenza non possa essere impedita, come nelle strutture sanitarie.
In tale contesto il lavoratore che, senza giustificato motivo, decida di non vaccinarsi, potrebbe essere licenziato per ragioni disciplinari o, in presenza di un rifiuto motivato, adibito ad altre mansioni, se disponibili, o trasferito o sospeso.
Per le attività diverse, in assenza di previsioni legali di portata generale o particolare, la questione si pone invece in termini differenti .
Argomentazione a favore di un’imposizione al vaccino da parte del datore di lavoro, si potrebbe trarre dalla considerazione secondo cui, come ci ricorda la Corte di Cassazione, (da ultima Cass. Pen. sez. IV, 26 febbraio 2019, n. 13583), “Le norme antinfortunistiche non sono dettate soltanto per la tutela dei lavoratori nell’esercizio delle loro attività, ma sono dettate anche a tutela dei terzi che si trovino nell’ambiente di lavoro, indipendentemente dall’esistenza di un rapporto di dipendenza con il titolare dell’impresa”.
Il rischio dell’infezione da Covid-19 è stato qualificato dalla legge come rischio di infortunio sul lavoro (art. 42, c. 2, d.-l. n. 18/2020, convertito con l. n. 27/2020) proprio in considerazione dell’elevatissima contagiosità e diffusione del virus.
L’articolo 2087 del Codice civile obbliga l’imprenditore, pubblico o privato, ad adottare “le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.
Occorre dunque chiedersi se, in una situazione di pandemia da Covid-19, una fabbrica o un ufficio nel quale tutti siano vaccinati contro questo virus realizzi condizioni di sicurezza contro il rischio dell’infezione maggiore, rispetto al luogo di lavoro nel quale una parte dei dipendenti non sia vaccinata. Se le indicazioni della scienza medica sono univocamente nel senso della risposta positiva, l’imprenditore allora avrebbe teoricamente la possibilità , in ottemperanza all’articolo 2087 cod. civ., di richiedere ai propri dipendenti la vaccinazione, laddove non vi sia un impedimento di natura medico-sanitaria.
L’articolo 20 del Testo Unico sulla sicurezza negli ambienti di lavoro (d. lgs. n. 81/2008) testualmente recita: “Ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua formazione, alle istruzioni e ai mezzi forniti dal datore di lavoro”. Da cui le direttive impartite dal datore di lavoro, in materia di sicurezza e igiene dell’ambiente di lavoro, se conformi alle indicazioni che si traggono da scienza ed esperienza, contribuiscono a determinare il contenuto dell’obbligazione contrattuale del dipendente.
Il prof. Pietro Ichino dell’Università di Milano ritiene che il contratto di lavoro costituisca un esempio evidente della disponibilità di diritti personalissimi (cfr. in proposito ultimamente A. Sartori, 2020) e con esso si possa disporre in merito all’obbligo vaccinale : “Chi vive del proprio lavoro accetta la limitazione della propria libertà”, impegnandosi nello stretto “contatto” tipicamente proprio di questa relazione contrattuale, ogni persona accetta non solo la ovvia limitazione della propria libertà di movimento, ma anche la possibilità di indagini dell’imprenditore sulle proprie attitudini e i propri precedenti professionali, la possibilità di essere sottoposta a visita medica domiciliare dal servizio ispettivo competente, e così via” ( in Lavoro Diritti e Europa , rivista Diritto del Lavoro n.1/2021 ).
Chi ritiene, invece , che solo al legislatore vada il compito di realizzare un bilanciamento tra il complesso di interessi e diritti costituzionali in gioco, della collettività, dei lavoratori e dei terzi, anche definendo un nuovo punto di equilibrio fra gli stessi, riconosce comunque che la vaccinazione possa però venire richiesta ai medici e infermieri di un ospedale o casa di cura (v. per tutti G. Pellacani, 2020; G. Falasca, 2021 .
Dalla breve perlustrazione effettuata, la soluzione del problema non emerge né semplice né immediata, ma sottoposta ad una lunga serie di valutazioni intermedie che mettono in discussione sia il potere di imporre la vaccinazione che quello di disporre necessaria-mente il licenziamento all’inadempiente.
Nel contesto attuale i refrattari potranno non vaccinarsi, ma resta la disponibilità che venga loro inibito di accedere a un ambiente di lavoro nel quale la loro presenza possa essere considerata fonte di un maggior rischio per la salute altrui. Lo stesso discorso vale in relazione ad altri rapporti contrattuali, quali quello di trasporto, di albergo, o di ristorazione, o all’accesso a spazi aperti al pubblico, dove la riserva di legge di cui all’articolo 32 Cost. non vieta che venga richiesto, come nell’ambito di qualsiasi altro rapporto di diritto privato, un certificato di vaccinazione. Dove sia a rischio la salute delle persone, il contratto può ragionevolmente prevedere la copertura vaccinale quale misura di protezione.
Pensiamo che sul presupposto di un contrasto alla pandemia dal febbraio 2020 a tutt’oggi, sopportiamo una compressione dei nostri diritti costituzionali di libera circolazione e di associazione – con riflessi in molteplici aspetti della nostra vita – in misura e modalità senza precedenti nella storia d’Italia. Limitazioni che ci sono state imposte non per legge, ma per disposizione di un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.
Nell’attuale situazione sanitaria, soltanto una vaccinazione di massa potrà, credibilmente, consentire di raggiungere la cosiddetta “immunità di gregge” e porre fine alla pandemia.